注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

方寸拙园

欢迎关注保定律师杨沙的博客

 
 
 

日志

 
 
关于我

河北金房律师事务所合伙人,河北金房律师事务所党支部书记,中华律师协会会员。 擅长领域:婚姻家庭 金融保险 房产纠纷 交通事故 劳动争议 刑事案件

网易考拉推荐

保定律师经典代理词(桂林某公司与苏**产品买卖合同案)  

2014-12-02 16:57:45|  分类: 民商案件 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

   

审判长、审判员:

河北金房律师事务所接受上诉人桂林****制造有限责任公司的委托,指派杨沙律师担任上诉人与被上诉人苏**买卖合同纠纷一案的诉讼代理人。现就本案争议焦点发表如下代理意见,供合议庭参考:

一、一审法院认定被上诉人购买的设备存在质量瑕疵系事实不清、证据不足。

1、上诉人提供的hc1300带提升机系合格产品并且已经被上诉人验收认可。

上诉人作为专业从事国内粉体设备制造的企业,其所生产的设备均严格按照中华人民共和国机械行业标准进行制造,并且其产品质量已经通过IS09001:2008国际质量体系认证,完全符合上诉人与被上诉人之间所签订购销合同中产品质量标准。

该设备运至被上诉人处时,上诉人也已经按照被上诉人向法庭提交的上诉人宣传资料中所称的售后技术服务对被上诉人进行了装机指导及试机指导,被上诉人验收后对该设备表示认可。这也是被上诉人并没有出示任何证据主张设备初期就存在问题的原因。至于被上诉人在使用该设备过程中因操作不当所出现的问题,售后也都给予了技术支持。

2、被上诉人提供的上诉人的设备存在质量问题的证据明显不能成立。                                                                                                                                                                                                                                    

1)被上诉人提交的零部件运单及照片,并没有相关证人出庭对该证据进行证实,也与本案争议的产品质量问题没有任何关联;

2)被上诉人摘录的通信记录,既不能证实是上诉人处工作人员的真实回复,其显示期间也不过只有三个月,根本不能证明该设备在上诉人诉请的整个生产周期内存在质量问题;

3)至于双方在诉讼期间所签订的协议书,原本就是上诉人为了促成本案的和解所作出的妥协,根本不能作为被上诉人认为上诉人产品存在质量问题的证据来使用。

4)根据双方的购销合同“产品质量标准:按生产厂家标准图纸生产,产品质量三包期一年,正常磨损及人为事故除外”的约定,被上诉人应该举证上诉人销售的设备不符合生产厂家的标准图纸,存在质量问题已经达到包退的恶劣程度,一审法院也须应被上诉人申请对此进行委托鉴定。如果本案争议设备符合上诉人厂家标准图纸的约定质量标准,或者质量问题仅仅达到包修或包换的程度,则一审判决退货就没有清楚的事实前提及合同依据。

5) 根据双方的购销合同“验收方法:发货清单及装箱单验收”的约定,上诉人没有安装调试的合同义务。设备不能正常生产也有可能是被上诉人安装和使用过程导致的,故对设备不能正常生产的事实应通过鉴定查明真正原因。故一审判决将设备不能正常生产的原因直接归咎于设备存在质量瑕疵的认定,事实还清,证据不足。

综上,被上诉人所提交的证据存在诸多问题,根本无法证明上诉人的设备存在质量问题。在这种情况下,一审法院仍对其加以认定系明显错误。根据《证据规则》的相关规定,被上诉人应当承担举证不利的法律后果。

 

二、一审法院依据冀价认复字(2010)第12号价格鉴证结论书认定被上诉人的可得利益损失明显错误。

1、冀价认复字(2010)第12号价格鉴证结论书鉴定过程含糊不清,鉴证依据不足,鉴定结论不足采信。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》可知:鉴定人出具的鉴定书应当包含对鉴定过程的说明和明确的鉴定结论。然而,在该鉴定书中,直接影响该鉴定结论的各项重要因素如设备具体产量、年正常生产时间、周边厂家平均利润水平都没有体现就直接得出了可得利益损失为737000元的鉴定结论。本案中河北省物价鉴定中心对鉴定依据的具体参数在只字未提的情况下草草出具了如此一份不够透明的鉴定结论,明显有失客观公正。
该鉴证结论书鉴证依据中的产品说明书在一审庭审中没有经过双方质证,现场勘察搜集资料没有通知被上诉人到场,不能作为鉴定依据。该鉴证结论书鉴证依据的法律法规中,没有包括最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,说明河北省物价鉴定中心根本不知晓计算可得利益损失实务的最新司法依据文件,其鉴定结论未按该最高人民法院的指导意见来扣减非违约方不当扩大的损失、扣减非违约方因违约获得的利益、扣减非违约方过失的损失、扣减必要的交易成本。这一点也印证了一审的鉴定机构不具备鉴定合同违约导致可得利益损失的资质,从物价局价格认证中心的价格鉴证机构资质证的资质范围看,其只有对财物的价格鉴定资质。
从一审的鉴定报告的鉴定过程可知,一审的鉴定结论是设备完全无法生产的可得利益损失。但双方都认可的客观事实是设备不能正常生产,设备不能正常生产与完全无法生产是两个概念,将两者混淆而计算出的鉴定结论与本案的客观事实不符。一审应该就设备不能正常生产导致产量降低的具体程度进行查明,不应直接适用设备完全无法生产的鉴定结论。
另外,在一审鉴定过程中,一审法院认为应当依据上诉人宣传册上hc1300带提升机325目的理论产量为鉴定依据,但是完全忽视了宣传册所明示备注的“以石灰石为例且各地岩石硬度不一产量会有不同”的提示。

2、一审法院认定的被上诉人可得利益损失明显错误。

合同法第113条第一款规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可知:合同法明确规定了损害赔偿的可预见性规则,即规定了关于预期利益赔偿的最高限额不得超过违约方订立合同时可以预见或应当预见到的可能造成的损失额。上诉人作为hc1300带提升机的制造商,该产品总价款才36万元,其销售利润也不足5000元,在订立合同时上诉人必然要考虑将来可能承担的风险和费用,如果签订该合同的交易风险超过其利润,上诉人也必然不会签订该买卖合同。一审法院将超过上诉人销售利润近百倍的鉴定结论作为被上诉人可得利益损失,必然引起某些人恶意诉讼而造成上诉人入不敷出濒临破产的局面,这对上诉人来说显然有失公平。

3、一审法院认定的被上诉人可得利益损失期间明显错误。

合同法第119条第一款规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。据此规定,被上诉人在认为上诉人违约确给其造成期待利益损失时,被上诉人应当当即通过减少人力物力投入、重新购置新设备、要求厂家退换货等方式尽量避免损失的扩大。而这些完全可以在一个月的时间内来完成。这也是我们依据常识所应采取的正确做法。然而,被上诉人在使用上诉人交付的设备长达10个月后才向人民法院提起诉讼并要求巨额的赔偿,该期间明显过长,显然不是一个合理的已经采取适当措施避免其损失的期间。基于此,在被上诉人认为其生产经营中断或一定程度受阻的情况下,其未采取的适当措施造成损失扩大的部分,不应当由上诉人承担。

 

根据最高院《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定,可得利益赔偿总额中还应扣除不可预见的损失、不当扩大的损失及必要的交易成本等项目。由于本案中鉴定结论依据的前提是被上诉人正常生产,即使其结论可以作为年度预期利润参考的依据,一审法院在审理时也应当依照上述法律规定在鉴定总额的基础上扣除必要的费用,然而一审法院完全忽视上诉人的申诉和答辩,弃上诉人的合法权益于不顾,严重的损害了上诉人的利益。因此,恳请人民法院纠正一审错误判决,依法改判或发还重审。

 

 

                                                                                                                      代理人:杨

                                                                                                                   2011726

律师点评:这是一起比较复杂的买卖合同纠纷案件,也是一起跨区域合作的典型案例。

从资源整合的角度说,委托涉案当地律师进行诉讼业务或查询企业相应档案资料,

必然会成为一种普遍认同的趋势。

 

  评论这张
 
阅读(5)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017